![]() |
![]() |
![]() |
|||||||||||
|
|||||||||||||
Marchés publics > Jurisprudence > Exécution des marchés > Régime des paiements
Variation de prix
L'imprévision ne peut être retenue lorsque l'indice de révision des prix, prévu au contrat, est inadapté. Elle suppose un évènement extérieur, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et qui en bouleverse l'économie. Des difficultés dans l'exécution de travaux rencontrées par le titulaire d'un marché public ne peuvent être qualifiées de sujétions imprévues dès lors que ce dernier en était informé et devait prendre les mesures pour y remédier. Ces difficultés, reconnues et rémunérées par le maître de l'ouvrage, ne donnent pas lieu à indemnisation. Dans un marché à prix global et forfaitaire qui précise que les prix comprennent toutes les dépenses nécessaires à la réalisation de l'ouvrage et qu'aucune réclamation portant sur des erreurs ou des oublis ne serait admise, le titulaire du marché ne peut obtenir le paiement de travaux supplémentaires que si ceux-ci résultent d'une modification de l'ouvrage d'origine. En outre, le juge se déclare compétent pour vérifier les bases et les modes de calcul des pénalités de retard que la personne publique peut infliger à son co-contractant. Dans le cadre d'un marché de restructuration et d'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales, la réalisation d'un nombre de raccordements plus important que celui prévu par le cahier des charges ne peut donner lieu à indemnisation pour travaux supplémentaires basée sur la théorie de l'imprévisibilité. Le prix du pétrole étant soumis à de fortes variations, ce paramètre ne peut revêtir, dans le cadre d'un marché public, un caractère imprévisible. Dans le cadre d’un contrat de régie publicitaire, les obligations du titulaire du marché sont les suivantes : le cocontractant de l'administration doit respecter les tarifs qu'il a lui-même déterminés. A défaut, il doit proposer une modification du contrat. Les intérêts moratoires ne courent qu'à compter du défaut de mandatement du solde ou des acomptes de marché et font l'objet d'une majoration de 2% par mois de retard de mandatement. Cette majoration ne s'applique pas aux intérêts capitalisés. Par ailleurs, ne peuvent être rajoutés à ces intérêts moratoires, les frais d'expertise et les frais irrépétibles alloués éventuellement par une décision juridictionnelle. Le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires, lors du mandatement du principal, entraîne une majoration de 2% du montant des intérêts par mois de retard. Une entreprise membre d'un groupement conjoint titulaire d'un marché public à lots cesse d'être engagée sur les lots qui lui étaient assignés dès sa mise en liquidation judiciaire. La résiliation de son marché a pour effet, d'une part, de mettre fin aux liens contractuels qui l'unissaient avec le maître d'ouvrage, d'autre part, de l'exclure du groupement d'entreprises. En conséquence, la transaction signée postérieurement à cette résiliation ne lui est pas opposable. Lorsque le marché est confié à un groupement conjoint d'entrepreneurs, le mandataire de ce groupement ne représente les entrepreneurs conjoints vis-à-vis du maître de l'ouvrage, de la personne responsable du marché et du maître d'oeuvre que jusqu'à l'expiration du délai de garantie des travaux. Toutefois, il demeure, même après l'expiration de ce délai, seul habilité à signer le décompte général et à présenter, le cas échéant, le mémoire de réclamation prévu par l'article 13 du cahier des clauses administratives générales. En revanche, il n'est habilité à poursuivre la procédure de règlement du différend né de la présentation de ce mémoire pour le compte de l'entrepreneur conjoint et dans les conditions fixées à l'article 50, que jusqu'à l'expiration du délai de garantie. En l'absence de stipulation particulière dans le contrat d'engagement, la désignation d'un mandataire pour représenter les membres du groupemAent auprès du maître de l'ouvrage n'a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres entreprises solidaires devant le juge du contrat. Le refus du titulaire d’un marché public, exprimé après l'expiration du délai de quinze jours suivant la demande de paiement direct du sous-traitant, ne saurait décliner ce paiement direct. La loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 est une loi de "police", en ses dispositions protectrices du sous-traitant, au sens des dispositions combinées de l'article 3 du code civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et prévaut, par conséquent, sur les lois applicables prévues au contrat. En l'occurrence, le sous-traitant impayé par l'entrepreneur principal peut prétendre à une action directe contre le maître de l'ouvrage sur le fondement de cette loi, alors que la loi allemande prévue au contrat ne le lui permettait pas. Une entreprise qui conclut avec le titulaire d'un marché public un contrat de simples fournitures ne participe pas à l'exécution d'une part de ce marché au sens de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relatif à la sous-traitance et ne peut prétendre au paiement direct. Sur les fondements de la loi du 31 décembre 1975, un sous-traitant ne peut bénéficier de la procédure de paiement direct que pour les prestations exécutées postérieurement à la date de l'agrément par le maître d'ouvrage. Une société française, sous-traitante d'une société allemande, a intenté, à l'encontre du maître d'ouvrage, une action directe en paiement du prix des travaux. La loi allemande, choisie par les parties, ne confère pas au sous-traitant une action directe. Bien que le contrat d'entreprise et le contrat de sous-traitance soient régis par la loi allemande, cette dernière n'est pas contraire à l'ordre public international et français. L'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance n'est pas une loi de police régissant impérativement la situation au sens de l'article 7-2 de la Convention de Rome du 16 juin 1980. Pour exercer l'action directe, un sous-traitant doit mettre en demeure l'entrepreneur principal ou le liquidateur en cas de liquidation judiciaire. Si cette procédure n'est pas respectée, le paiement au sous-traitant est inopposable à l'entrepreneur principal. En cas de litige opposant le titulaire d'un marché public et son sous-traitant, le titulaire peut demander au juge administratif de condamner le maître d'ouvrage à lui verser la somme que lui réclame le sous-traitant devant le juge judiciaire, ce dernier ayant, de fait, renoncé à en demander le paiement direct au maître de l'ouvrage. Dès lors, la procédure de consignation prévue par l'article 13.6 du cahier des clauses administratives générales n'est pas applicable et le titulaire du marché peut demander le versement des sommes consignées en application du décompte général et définitif. Lorsque les travaux réalisés par une entreprise sous-traitante n'ont pas été conformes aux règles de l'art et doivent être repris dans leur totalité, et que l'entreprise principale a refusé le paiement des prestations et résilié le contrat, la personne publique maître d'ouvrage peut ne pas régler le solde du contrat, si elle estime que le montant des travaux de reprise vient en déduction de la créance. La Cour de Cassation remet en question les dispositions de l'article 8 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. La mise en œuvre de la procédure de paiement direct par le maître de l'ouvrage au sous-traitant oblige celui-ci à notifier à l'entrepreneur principal les pièces justificatives servant de base à ce paiement, sans reprendre l'exigence de l'envoi de ces pièces par lettre recommandée. Un sous-traitant ne peut invoquer le privilège de pluviôse pour obtenir le paiement de prestations suite à un litige avec le maître d'ouvrage issu de la faillite de l'entreprise titulaire. Lorsqu'une société, qui a signé un marché public avec une personne morale de droit public, confie une partie des prestations convenues à un sous-traitant, ce dernier peut seul être redevable de la taxe sur la valeur ajoutée sur le prix de ses propres services qu'il facture directement à la collectivité bénéficiaire. Le cahier des clauses administratives générales ne saurait faire obstacle au droit de paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé. Le sous-traitant n'ayant pas transmis directement sa demande de paiement à la personne publique contractante, celle-ci a procédé au règlement du solde des travaux au titulaire du marché sans commettre de faute. Modalités de rémunération d'un sous traitant de marché public. La personne publique contractante n'a pas la possibilité d'opposer à un sous-traitant en situation régulière les dispositions du cahier des clauses administratives générales, si le renvoi au cahier ne figure pas dans l'acte spécial de sous-traitance. Afin de donner droit au sous-traitant, au paiement direct des prestations effectuées, deux conditions doivent être observées : sur la demande de l'entrepreneur principal le sous-traitant doit être accepté par le maître de l'ouvrage et les conditions de paiement doivent être agréées par ce dernier. L'annexe à l'acte d'engagement doit formaliser par écrit l'acceptation de ces conditions par les parties. Selon les dispositions de l'article 13-12 du cahier des clauses administratives générales, si des pénalités de retard peuvent s'appliquer aux décomptes mensuels pendant l'exécution du marché, elles ne peuvent être recouvrées qu'au terme de ce marché, au stade du décompte définitif. En vertu des dispositions combinées des articles 41 et 44 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, la réception des travaux, même prononcée avec réserves, fait courir un délai de garantie. Pendant ce délai, l'entrepreneur est tenu à l'obligation dite de "parfait achèvement". Lorsque des travaux ou prestations sont rendus nécessaires par les désordres ayant donné lieu à des réserves de la part du maître de l'ouvrage lors de la réception et que ces travaux ou prestations ne sont pas exécutés, les relations contractuelles se poursuivent au-delà de l'expiration du délai de garantie tant que les réserves n'ont pas été levées. En cas de réserves opposées à des constructeurs membres d'un groupement conjoint, la responsabilité solidaire du mandataire de ce groupement peut être engagée sur un fondement contractuel jusqu'à la levée des réserves par le maître de l'ouvrage. Un ensemble de prestations identifié par des documents contractuels, affecté d'un prix unitaire et dont les quantités sont portées au détail estimatif du marché constitue une nature d'ouvrage, comme le stipule le CCAG Travaux. Les variations des quantités prévues au devis pour certaines catégories de natures d'ouvrages constituent un préjudice indemnisable. Le Conseil d'Etat se prononce sur la part de responsabilité respective du maître d'ouvrage et du maître d'œuvre en cas d'abandon de l'exécution d'un marché de travaux et de maîtrise d'œuvre. Dans le cas d'un marché à bons de commande, si le minimum prévu au marché n'est pas atteint, le préjudice subi à partir duquel va être calculé le montant de l'indemnisation n'est pas déterminé en fonction du taux de marge brute constaté mais en fonction du bénéfice net que la commande minimum de travaux aurait généré. Une entreprise cocontractante a droit à une indemnisation du préjudice résultant du manque à gagner relatif à la partie du marché public que la personne publique a résiliée. Le calcul du taux du manque à gagner se fait en tenant compte de deux éléments : les conséquences réelles que la résiliation partielle du marché a eu au sein de cette entreprise et ce que prévoit le cahier des charges en matière de rémunération de l'entreprise cocontractante. La demande de provision émise par une commune auprès du juge des référés au titre de fautes commises par les entreprises chargées de l'exécution d'un marché de travaux, est recevable même si le décompte définitif du marché n'est pas établi. Toutefois, la demande est, en l'espèce, rejetée car les fautes invoquées ne sont pas établies en l'état de l'instruction. Une collectivité publique commet une faute à l'origine de la nullité du contrat si elle continue à passer des commandes sur factures en ignorant le contrôle du seuil de passation d'un marché public. Le cocontractant a droit à être indemnisé de la perte des bénéfices subie du fait de la faute de l'administration ayant entraîné la nullité. Les sommes dues par un maître d'ouvrage au titre du solde impayé d'un marché et non à l'indemnisation d'un préjudice sont assujetties à la TVA. La personne publique contractante doit indemniser le titulaire du marché lorsqu'elle modifie unilatéralement le marché. Cependant le titulaire peut attendre le décompte final pour présenter le montant du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de la décision unilatérale de modification. Les pénalités de retard dues au pouvoir adjudicateur par le titulaire d'un marché, du fait du retard dans l'exécution du marché, sont susceptibles d'être réduites en l'absence de préjudice subi par le pouvoir adjudicateur. Le juge administratif est compétent, s'il est saisi d'une demande en ce sens, pour modérer ou augmenter les pénalités de retard mises à la charge du titulaire d'un marché public par le maître d'ouvrage, quand ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire par rapport au montant du marché. Un marché conclu entre une chambre de commerce et d'industrie et une société portant sur une prestation principale et sur une prestation accessoire sans lien avec cette activité principale méconnaît l'interdiction posée par les dispositions de l'article 3 de la loi du 12 juillet 1983 et doit être déclaré comme nul; toutefois, cette nullité est sans incidence sur le montant de la pénalité de retard due par la société. Lorsque l'application des clauses relatives aux pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat saisi de conclusions en ce sens peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties. En l'espèce, le marché portait sur le remplacement d'une centaine de fenêtres pour lequel le maître d'ouvrage avait notifié un ordre de service par fenêtre et appliqué les pénalités de retard sur chaque ordre de service. Le montant des pénalités ainsi infligé à l'entreprise étant excessif, le juge a décidé d'appliquer une pénalité unique sur l'ensemble des ordres de service. Si un marché de travaux contient plusieurs tranches, fermes et conditionnelles, le montant sur lequel portent les pénalités de retard doit être précisé dans les documents contractuels, même si le CCAG-travaux laisse la possibilité de les calculer sur le montant de la tranche, objet du litige, ou sur le montant initial de la globalité du marché. La Cour rappelle le rôle fondamental du décompte général, document indivisible et intangible, figeant les rapports financiers entre l'entreprise et le maître d'ouvrage ainsi que la procédure de contestation de ce document. La décision du Conseil d'Etat relève que les parties doivent s'accorder à l'avance sur les délais d'exécution du chantier et sur les causes précises d'application de pénalités en cas de dépassement de ces délais en raison d'intempéries et de travaux supplémentaires. A cet égard, le cahier des charges doit mentionner les points suivants : - qualification des causes de retard reproché à l'entreprise, notamment par référence aux intempéries ; - modalités du décompte des délais d'exécution ; - procédure d'accord sur les travaux supplémentaires, sur les prix, mais également sur la prolongation du délai d'exécution qui en résultera. En application des dispositions de l'article 256 du code général des impôts, les intérêts moratoires versés au titulaire d'un marché public, dus au titre d'un retard de paiement, ne rémunèrent pas une prestation et ne sont donc pas soumis à la taxe sur la valeur ajoutée. En l'absence de prévisions contraires prévues au cahier des clauses administratives particulières, le cahier des clauses administratives générales permet l'application de pénalités de retard en cas de non respect des délais d'exéAcution du marché dans sa globalité ou de l'une de ses tranches. En l'absence de décompte général, le titulaire du marché n'est pas tenu, à peine d'irrecevabilité, de se conformer à la procédure prévue à l'article 50 du cahier des clauses administratives générales. Les intérêts moratoires dus pour le retard de paiements dans l'exécution d'un marché public ne sauraient être majorés de la taxe sur la valeur ajoutée. L'autorisation de revendiquer une somme entre les mains d'une personne publique, donnée par le juge judiciaire sur le fondement des articles 121 et 122 de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, ne doit pas être assimilée à la condamnation de cette personne publique au paiement d'une somme d'argent. Il appartient bien au juge administratif de fixer le montant des indemnités dues à la collectivité publique par une entreprise défaillante en liquidation judiciaire. Cette décision est indépendante de la procédure judiciaire susceptible d'intervenir sur l'extinction de la créance, en l'absence de déclaration auprès du représentant des créanciers. Une entreprise membre d'un groupement conjoint titulaire d'un marché public à lots cesse d'être engagée sur les lots qui lui étaient assignés dès sa mise en liquidation judiciaire. La résiliation de son marché a pour effet, d'une part, de mettre fin aux liens contractuels qui l'unissaient avec le maître d'ouvrage, d'autre part, de l'exclure du groupement d'entreprises. En conséquence, la transaction signée postérieurement à cette résiliation ne lui est pas opposable. L'établissement du décompte général et définitif d'un marché de maîtrise d'oeuvre n'est pas de nature à reporter le point de départ du délai de prescription, A la prescription de la créance initiale étant déjà acquise lors de l'établissement du décompte. Le décompte est susceptible d'avoir fait naître une nouvelle créance de l'architecte sur l'administration mais il n'a pu avoir pour effet de faire revivre la créance prescrite. En application des dispositions de l'article 256 du code général des impôts, les intérêts moratoires versés au titulaire d'un marché public, dus au titre d'un retard de paiement, ne rémunèrent pas une prestation et ne sont donc pas soumis à la taxe sur la valeur ajoutée. |
Les marchés publics L’importance dans l’économie des différentes formes de commande publique (120 milliards d'euros par an, soit environ 10% du PIB) justifie qu’elles s’appuient sur un corps de règles claires, compréhensibles, et reconnues. Ces principes sont simples et anciens, il s’agit notamment : - de la liberté d’accès aux marchés publics, - de l’égalité de traitement des candidats, - du contrôle de l’usage des deniers publics, dont découlent les procédures mises en œuvre : publicité des offres, mise en concurrence des fournisseurs, transparence des choix effectués, contrôles externes.
|
||||||||||||||||||||||||||||||