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Marchés publics > Jurisprudence > Délégations de service public > Exécution des délégations de service public
Contrat de délégation de service public
Convention : contenu Par dérogation au principe de non-rétroactivité des lois et en raison de l'impératif d'ordre public auquel elle a répondu, la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 ("loi Sapin") complétée par la loi n°95-101 du 2 février 1995 ("loi Barnier") s'applique aux contrats de concession du service de distribution d'eau potable signés avant son entrée en vigueur. Ces contrats ne peuvent, dès lors, excéder une durée de 20 ans. Si une collectivité a pu valablement, vu l'urgence provoquée par l'annulation par le juge administratif d'une délégation initiale de service public dont elle avait la charge, confier à l'entreprise ayant déjà commencé l'exploitation, à titre provisoire et en attendant qu'une nouvelle procédure de délégation ait pu aboutir, le soin d'assurer la continuité de ce service pendant une année, elle ne justifie pas que cette situation d'urgence perdurât postérieurement à cette convention provisoire. Dés lors, sont illégales les deux conventions signées les années suivantes qui ne peuvent être analysées comme des prolongations de la délégation annulée ou de la délégation provisoire. Dès lors que la prestation est mise en concurrence dans le cadre de la procédure de passation de la convention de délégation du service public de distribution d'eau, la facturation de la redevance d'assainissement peut être confiée au délégataire de l'eau moyennant un prix fixe payé par la collectivité. Si des tiers sont recevables à contester devant le juge de l'excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans un contrat (en l'espèce, il s'agit d'une convention d'affermage du service de la distribution de l'eau potable et d'une convention d'affermage du service de l'assainissement), cette possibilité ne peut pas concerner les clauses qui portent sur une condition essentielle du contrat, et en constitue ainsi un élément indivisible, dont l'annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d'en bouleverser l'équilibre. Il en est ainsi, lorsque le contrat visé est une délégation de service public industriel et commercial, des clauses relatives à la tarification de la rémunération que le délégataire peut percevoir en contrepartie de ses prestations. Le code général des collectivités territoriales prévoit que les communes peuvent garantir, dans leur totalité, les emprunts contractés par un organisme à gestion désintéressée exerçant une activité d'intérêt général dans le domaine culturel. Aucune disposition ne subordonne l'octroi de telles garanties à la conclusion d'une convention de délégation de service public lorsque ces organismes se voient confier la gestion d'un service public. Selon l'article L1411-2 du code général des collectivités territoriales, le contrat de délégation de service public doit prévoir et justifier les dispositions tarifaires ainsi que tous les paramètres relatifs à l'évolution des tarifs de la prestation de service public mis à la charge des usagers. Il ne peut contenir de clause par laquelle le délégataire prend à sa charge l'exécution de services ni de paiements étrangers à l'objet de la délégation. La collectivité territoriale contractante a délégué un service public en s'engageant notamment à verser au délégataire une participation financière. Dans la mesure où cette participation financière n'est pas calculée en fonction des résultats d'exploitation du délégataire, mais en fonction des prestations demandées à la collectivité, elle n'a pas pour effet de transférer à la collectivité le risque financier du contrat. Dans ces conditions, la rémunération prévue pour le délégataire est substantiellement assurée par le résultat de l'exploitation du service. En mettant en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion d'une convention et non la modification imprévue des circonstances économiques, une société rompt unilatéralement le contrat. En l'absence de clause limitant sa durée, une convention à durée illimitée est nulle dans son ensemble. L'annulation d'une délibération arrêtant le choix d'un délégataire de service public entraîne la nullité de la convention et l'illégalité d'un titre de recettes émis pour remboursement d'un trop-perçu. Cahier des charges La Cour administrative d'appel reconnaît le droit à indemnisation d'une société illégalement évincée de la procédure de mise en concurrence. Le montant de cette indemnité correspond aux frais inutilement engagés pour participer à cette consultation. En revanche, les indemnisations réclamées au titre du " manque à gagner " et du " préjudice commercial " ne sont pas retenues. En effet, l'instruction ne permet pas de déterminer que ladite société avait des chances d'obtenir la concession ; le préjudice commercial, quant à lui, n'est pas établi. Le pouvoir réglementaire peut limiter à 18 ans la durée maximale des concessions de casinos sans méconnaître les exigences découlant du principe de libre administration des collectivités territoriales. Garanties Le code général des collectivités territoriales prévoit que les communes peuvent garantir, dans leur totalité, les emprunts contractés par un organisme à gestion désintéressée exerçant une activité d'intérêt général dans le domaine culturel. Aucune disposition ne subordonne l'octroi de telles garanties à la conclusion d'une convention de délégation de service public lorsque ces organismes se voient confier la gestion d'un service public. L'avenant à une convention de délégation de service public, qui prévoit la gratuité, pour la commune délégante, de la totalité de l'énergie électrique consommée par le réseau d'éclairage public, ainsi que la prise en charge totale par le concessionnaire de l'entretien de ce réseau, est illégal. En effet, une telle dépense, qui n'est pas consécutive à la distribution de l'électricité aux usagers, aurait nécessairement une incidence sur les tarifs payés par ceux-ci. Avenant La légalité d'un avenant à une délégation de service public doit s'apprécier au regard de l'absence de modification d'un élément substantiel de la délégation, et non du bouleversement de son économie. Un contrat modifié pour limiter le risque d'exploitation du délégataire ne peut l'être par voie d'avenant mais doit faire l'objet d'une mise en concurrence. Si un tiers peut contester, pour excès de pouvoir, les dispositions réglementaires d'un contrat, il ne peut en contester les clauses (tarifaires) car elles constituent un élément indivisible du contrat. L'annulation de ces clauses aurait pour effet d'annuler le contrat. L'administration ne peut pas décider de prolonger unilatéralement une délégation de service public. L'article L.1411-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que toute prolongation doit être soumise à la passation d'un avenant à la convention. Lorsqu'un avenant bouleverse l'économie d'une convention de délégation de service public, il convient d'enagager une nouvelle procédure de mise en concurrence prévue à l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales. Un avenant prolongeant une délégation de service public est conforme aux dispositions de l'article L.1411-2 du CGCT s'il a pour objet d'assurer le service prévu dans le contrat initial par la réalisation de travaux destinés à améliorer le fonctionnement des équipements existants. Dans ce cas, le bouleversement apporté à l'économie du contrat est justifié par la réalisation d'investissements supplémentaires non prévus au contrat initial, indispensables à la bonne exécution du service public et qui ne peuvent être amortis, pendant la durée de la convention restant à courir, que par une augmentation de prix manifestement excessive. En l'espèce, les investissements litigieux ont été rendus indispensables pour assurer la bonne exécution du service public et ils répondaient à un besoin collectif existant lors de la conclusion de l'avenant. La durée d'une convention de délégation de service public, fixée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire, ne peut être prolongée que dans les conditions suivantes : - motif d'intérêt général : en ce cas, la prolongation ne peut excéder un an ; - nouveaux investissements demandés par le délégant dont l'amortissement nécessite un réajustement de la durée de la convention pour éviter une augmentation de prix excessive. La signature de l'avenant fait obstacle à la demande de suspension de l'acte de la collectivité publique autorisant cette signature, même si le contrat a été signé avant transmission au contrôle de légalité de l'acte autorisant cette formalité. En l'absence de clause limitant sa durée, une convention à durée illimitée est nulle dans son ensemble. En application de l'article 9 de la loi du 22 juillet 1983, le transfert de compétence entre l'Etat et la commune a rendu caduc le contrat de concession passé entre ces deux parties. En revanche, cette opération est sans incidence sur le contrat de sous-traité conclu entre la commune et une société, et sur le cahier des charges afférent, dans ses stipulations réglementant le sous traité de concession. Résiliation Dès lors qu'une personne publique résilie un contrat d'affermage pour un motif d'intérêt général, le juge des référés saisi d'une demande d'indemnisation de la partie lésée a compétence pour juger du bien-fondé de cette résiliation. Dans le cadre d'une délégation de service public, la faute commise par l'autorité délégante justifie l'octroi d'indemnités au bénéfice du délégataire, mais ne justifie pas la décision unilatérale de résilier le contrat. Les travaux supplémentaires réalisés par le titulaire d'une délégation de service public, en dehors du contrat passé, ne peuvent faire l'objet de remboursement en cas de résiliation de la convention dans la mesure où ils ne sont pas indispensables et qu'ils n'ont pas été commandés par le délégant. Lorsqu'une commune résilie une convention de délégation de service public pour faute de l'entreprise délégante, elle est en droit d'obtenir une indemnité sous forme de dommages-intérêts pour le préjudice subi. Les vices qui entachent un contrat de concession sont sans incidence sur les droits à indemnisation du concessionnaire. Fin d'une délégation de service public en forme de régie intéressée : la charge des indemnités de licenciement des agents que le régisseur avait engagés pour assurer sa mission incombe à la personne publique. Une collectivité locale ne peut pas résilier pour faute grave un contrat de concession pour des faits qu'elle a précédemment validés. Annulation La requérante, société Corsica Ferries, demande l'annulation de la procédure organisée pour le renouvellement de la délégation de service public, au motif que les spécifications techniques fixées par le cahier des charges sont supérieures à celles exigées par la réglementation et ont pour finalité de favoriser le délégataire actuel. Le Conseil d'Etat considère que le juge des référés n'a pas altéré les pièces du dossier en jugeant que les clauses litigieuses du cahier des charges sont justifiées et non disproportionnées par rapport à l'objet de la délégation et aux nécessités propres du service. Le juge du référé précontractuel a été saisi pour prononcer la suspension de la passation d'une délégation de service public relative à la gestion d'un service de restauration scolaire, d'un centre de loisirs et d'un pôle jeunes. Le Conseil d'Etat considère que le juge des référés peut statuer au-delà de cette suspension et l'autorise donc à prononcer l'annulation de la procédure litigieuse. La haute juridiction rappelle que les seuils de mise en concurrence fixés à l'article L.1411-12 (c) du code général des collectivités territoriales doivent se référer au chiffre d'affaires de la délégation et non pas au résultat d'exploitation. Dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir, le tribunal a annulé toute décision se rapportant à l'attribution d'une délégation de service public par une collectivité territoriale pour deux motifs : - le non-respect des prescriptions légales en matière de durée de délégations de service public. Cette durée peut être indiquée avec certitude aux candidats au plus tard au moment de la transmission du dossier de consultation, quels que soient les termes contractuels de la délégation ; - les stipulations contractuelles reconnaissant expressément la nécessité d'une adaptation des règles locales d'urbanisme, soit la subordination des engagements du concessionnaire à une modification de ces règles, sont illégales. Lorsqu'un acte détachable d'un contrat a été annulé pour excès de pouvoir et que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter sur les effets du contrat des conséquences manifestement excessives au regard du motif de l'annulation, la collectivité concernée peut, à titre exceptionnel, valider cet acte en lui substituant rétroactivement un nouvel acte, apuré du vice qui l'affectait. Le Conseil d'Etat a jugé que la délibération par laquelle une commune décide d'attribuer une délégation de service public constitue une décision créatrice de droit. Dès lors, la décision contraire de retrait doit être motivée. Prolongation Une délégation de service public peut être prolongée par une convention temporaire d'une durée maximale d'un an pour un motif d'intérêt général comme la continuité du service public, alors même qu'elle a été annulée par le juge administratif. L'acte par lequel l'autorité administrative rejette la prolongation d'un contrat n'est pas détachable de ce dernier. Ainsi, la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir mais d'une seule action devant le juge du contrat. L'administration ne peut pas décider de prolonger unilatéralement une délégation de service public. L'article L.1411-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que toute prolongation doit être soumise à la passation d'un avenant à la convention. La prolongation d'une délégation de service public, qui ne peut excéder une durée d'un an, n'est pas un droit accordé aux collectivités territoriales. Il s'agit d'une faculté à laquelle elles peuvent recourir pour un motif d'intérêt général (impossibilité de lancer une nouvelle procédure de publicité et mise en concurrence) et dont l'utilisation est soumise au contrôle du juge administratif. La continuité du service public est un motif d'intérêt général qui justifie, à lui seul, la prolongation d'une délégation de service public sans mise en concurrence, en application de l'article L.1411-2 du code général des collectivités territoriales. La durée d'une convention de délégation de service public, fixée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire, ne peut être prolongée que dans les conditions suivantes : - motif d'intérêt général : en ce cas, la prolongation ne peut excéder un an ; - nouveaux investissements demandés par le délégant dont l'amortissement nécessite un réajustement de la durée de la convention pour éviter une augmentation de prix excessive. La loi n°93-122 du 29 janvier 1993 article 40, stipule que dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les délégations de service public ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans. Cette limite n'entraîne pas pour autant la nullité des contrats conclus dans ce domaine pour une durée supérieure. Il convient d'adapter les conventions en cours aux nouvelles dispositions législatives. |
Les marchés publics L’importance dans l’économie des différentes formes de commande publique (120 milliards d'euros par an, soit environ 10% du PIB) justifie qu’elles s’appuient sur un corps de règles claires, compréhensibles, et reconnues. Ces principes sont simples et anciens, il s’agit notamment : - de la liberté d’accès aux marchés publics, - de l’égalité de traitement des candidats, - du contrôle de l’usage des deniers publics, dont découlent les procédures mises en œuvre : publicité des offres, mise en concurrence des fournisseurs, transparence des choix effectués, contrôles externes.
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