Nota : Cette fiche a été élaborée en réponse à une question spécifique. Toute transposition à d'autres situations doit être faite avec précaution. Les commentaires s'appuient sur la réglementation en vigueur au 31 août 2010.
Doit-on appliquer la TVA sur
les pénalités ?
Les pénalités sont des sommes forfaitaires dues par une des parties lorsqu'une obligation contractuelle n'est pas respectée.
Autrefois considérées comme des réductions de prix, les pénalités étaient soumises au régime fiscal de droit commun. Désormais, l’administration considère que les pénalités sont des indemnités qui ne constituent pas la contrepartie d'une livraison de biens ou d'une prestation de service. A ce titre, la TVA n’est pas applicable aux pénalités (instruction du 25 janvier 2006, BOI 3 b-1-06 ; TA Versailles 13 juin 2008, société TGM, n°06-05794). Les CCAG Travaux (article 13-2-1), Fournitures Courantes et Services (article 14.1), et Prestations Intellectuelles (article 14.1) stipulent expressément que les pénalités sont calculées sur le montant hors taxe des prestations.
Le montant élevé des pénalités leur confère, outre leur fonction réparatrice, un caractère dissuasif. En cela, les pénalités peuvent être assimilées aux clauses pénales connues en droit privé. Pourtant, le Conseil d'État a longtemps refusé l'application de l'article 1152, al. 2 du Code civil qui autorise le juge à modérer ou augmenter la peine convenue lorsqu'elle est manifestement excessive ou manifestement dérisoire. A l’issue d’un revirement de jurisprudence, le Conseil d’Etat admet désormais "qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché"(CE 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930).
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