Nota : Cette fiche a été élaborée en réponse à une question spécifique. Toute transposition à d'autres situations doit être faite avec précaution. Les commentaires s'appuient sur la réglementation en vigueur au 31 août 2010.

• Question
  

Dans quel cas peut-on utiliser l'argument des sujétions techniques pour rédiger un avenant à un marché dans le cadre de l’article 20 du code des marchés publics ?

• Réponse
  

L’article 20 du code des marchés publics relatif aux avenants prévoit "qu’en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet."

Dans un arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (affaire C-454/06), la Cour de justice des communautés européennes a précisé que la modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle et ne peut donc être effectuée par avenant :
- lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (point 35 de l’arrêt précité) ;
- lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (point 36) ;
- lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial (point 37).

En pratique, il est prudent de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 à 20% ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

La seule exception à cette règle prévue par l’article 20 concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat. Un avenant peut alors être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.

La notion de sujétions techniques imprévues est d’interprétation stricte : ce sont des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties (CE, 30 juillet 2003, commune de Lens, n°223445).